skip to Main Content

Обшук 360°: корисні вади

Як повернути вилучене під час обшуку майно, відшкодувати збитки та навіть домогтися закриття провадження, використовуючи процесуальні порушення суду і сторони обвинувачення? Допущені до, під час і після обшуку процесуальні порушення заслуговують на пильну увагу правозахисників, оскільки можуть мати доленосне значення для статусу і спрямування вилученого майна, та навіть вирішити долю кримінального провадження загалом.

До обшуку

Специфіка обшуку, у якій раптовість має ключове значення, зумовлює цілковиту утаємниченість процесу прийняття рішення про надання дозволу на його проведення. Навіть ухвала про дозвіл на обшук щонайменше рік не потрапить до ЄДРСР. Отже, вплинути на процес прийняття цього рішення, не маючи телепатичних здібностей або “срібного списа”, украй складно.

Виняток становлять випадки ініціювання обшуку з підстав невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 166 КПК). Відмовляючи в наданні доступу до речей і документів, слід належним чином зафіксувати обґрунтованість такої відмови (відсутність речей і документів, грубі процесуальні порушення тощо) у відповідній ухвалі, протоколі тимчасового доступу та обов’язково надати свої підкріплені доказами аргументи до суду, який видав ухвалу про тимчасовий доступ. Існує ймовірність того, що ці доводи й докази врахує слідчий суддя, який розглядатиме клопотання про обшук.

Попри складність впливу на процес надання дозволу на обшук, маємо можливість дати йому належну оцінку вже після проведення обшуку.

Окремі висновки можна зробити з аналізу ухвали про обшук, зокрема про її вмотивованість, дотримання правил підсудності тощо. Однак значно більше можливостей надає ознайомлення з матеріалами судової справи щодо розгляду клопотання про обшук.

Закон України “Про доступ до судових рішень” (ч. 11 ст. 9) дозволяє ознайомитись із матеріалами справи, що необхідні для оскарження судового рішення, особі, яка не брала участі у справі, якщо судове рішення безпосередньо стосується її прав, свобод, інтересів чи обов’язків. На жаль, надання для ознайомлення таких матеріалів усе ще не є сталою практикою судів.

Під час ознайомлення основний фокус робимо на підстави для прийняття рішення про дозвіл на обшук і на наявність та повноту фіксації судового засідання з розгляду клопотання.

Ухвала про надання дозволу на обшук не підлягає оскарженню під час досудового розслідування, а отже виявлену відсутність достатніх підстав для її постановлення можна розглядати як підставу для скарги на слідчого суддю до ВРП, додатковий аргумент у разі стягнення збитків, а також для подання надалі заперечень на цю ухвалу у підготовчому провадженні.

Притягнення слідчого судді до дисциплінарної відповідальності за надання необґрунтованого дозволу на обшук має прецеденти (наприклад, рішення від 13.01.2021 р. № 21/3дп/15-21). ВРП констатувала, що обґрунтування ухвали про обшук має бути ретельно вмотивованим і переконливим у розумінні пункту 1 статті 6 та пункту 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Ухвала слідчого судді має містити посилання на конкретні матеріали кримінального провадження, дослідження яких дало слідчому судді підстави для надання дозволу на обшук за наявності достатніх підстав, визначених у частині п’ятій статті 234 КПК.

Власне, притягнення слідчого судді до дисциплінарної відповідальності не є самоціллю, а основна користь від подання скарги полягає у констатуванні ВРП факту необґрунтованості дозволу на обшук.

Більшу користь можна отримати, якщо виявити порушення вимог щодо необхідності здійснення повної технічної фіксації засідання з розгляду клопотання про обшук (ч. ч. 4, 6 ст. 107 КПК), яка має наслідком недопустимість доказів, здобутих під час обшуку (п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК).

Під час обшуку

Рідко обшук обходиться без безлічі процесуальних порушень; їх види, особливості, класифікація, способи фіксації та протидії заслуговують на висвітлення в окремій статті.

Серед найефектніших порушень варто назвати невнесення до протоколу обшуку вилученого майна, порушення обмежень щодо вилучення комп’ютерної техніки, проведення обшуку без понятих, без відеофіксації, неналежним суб’єктом, без ухвали слідчого судді. До обшуку, проведеного без ухвали слідчого судді, слід також додавати й обшуки, проведені з ухвалою, у якій визначено інші: адреса, власник приміщення, особа, якій надано дозвіл на проведення обшуку, із ухвалою, строк виконання якої закінчився, або ухвалою, що використовується для повторного проникнення до житла чи іншого володіння особи.

Як і відсутність повної технічної фіксації судового засідання з розгляду клопотання про обшук, висвітлення перелічених процесуальних порушень, допущених під час обшуку, буде доречним і для закриття кримінального провадження, оскільки інколи дає змогу елімінувати центральні докази, а також і для заперечень проти клопотання про арешт вилученого під час обшуку майна. Логіка тут така: збереження доказів не може забезпечувати легітимну мету обмеження права власності, якщо докази є завідомо недопустимими і не можуть бути використані для доведення винуватості в суді.

Після обшуку

Серед правоохоронців поширені помилкові уявлення, що строк звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна становить дві доби (а не 48 годин), або що із клопотанням про арешт майна третьої особи може звернутися слідчий (наприклад, ухвали Київського апеляційного суду від 07.09.2020 р. у справі № 369/4453/20, від 08.09.2020 р. у справі № 752/12969/20), або що з клопотанням можна звернутися до слідчого судді суду, у якому з огляду на певні обставини (топографічні, психологічні) зручніше отримати ухвалу про арешт майна.

Шкідливість кожного з цих “забобонів” має емпірично засвоїти кожен представник сторони обвинувачення завдяки блискавичній реакції правозахисників.

Незвернення до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна або звернення із таким клопотанням: із порушенням строку звернення, неналежним суб’єктом, із порушенням підсудності повинно мати наслідком відмову в арешті вилученого під час обшуку майна та/або повернення такого майна володільцю.

Найбільш болісними для “порушників” видаються випадки, коли доводиться не лише повертати вилучене майно, а й закривати провадження або компенсувати збитки. Ідеальне комбо – коли адвокату вдається добитися поєднання всіх цих украй бажаних наслідків. Розглянемо це докладніше на прикладі двох моїх кейсів.

Фатальна підсудність

Під час обшуку у клієнта вилучено обладнання і комп’ютерна техніка, інтерпретовані поліцією як “майнінгова ферма”, що нібито споживала електроенергію без обліку внаслідок неправомірного втручання в роботу електролічильника. На вилучене майно наклали арешт, після чого його спрямували на електротехнічну й комп’ютерну технічну експертизи.

З-поміж безлічі процесуальних порушень, допущених до, під час та після обшуку, упадало в очі те, що арешт на тимчасово вилучене майно наклав слідчий суддя суду, підсудність якого фактично визначив … керівник органу досудового розслідування. Прагнучи змінити небажану територіальну юрисдикцію, яка детермінована місцезнаходженням органу досудового розслідування (ч. 2 ст. 132 КПК), останній, не звертаючи уваги на відсутність у нього таких повноважень (ст. 39 КПК), у постанові про призначення слідчої групи довільно визначив місце проведення досудового розслідування. Цієї приписки виявилося достатньо для штучної зміни територіальної юрисдикції (підсудності) розгляду клопотання про арешт (і для прокурора, і для суду).

Слідчий суддя суду, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває орган досудового розслідування, скасував арешт тимчасово вилученого під час обшуку майна, указавши як основний аргумент саме порушення правил підсудності під час вирішення клопотання про арешт (справа № 761/25372/20).

Ухвала про скасування арешту тимчасово вилученого майна підлягає негайному виконанню шляхом повернення такого майна (п. 4 ч. 1, ч. 3 ст. 169 КПК). З огляду на це, із моменту скасування арешту майна володіння органом досудового розслідування таким майном стає незаконним, а тому протиправного статусу набуває і перебування цього майна в осіб, в органах, установах, до яких його передав слідчий. Тобто, якщо вказане майно передано на експертизу, його має бути негайно відкликано (повернено) слідчому, прокурору для виконання ухвали суду.

Звичайно, такий процес не буває цілком добровільним, часто доводиться листуватися зі слідчим, прокурором, експертними установами, звертатися зі скаргами до вищих прокурорів і слідчих суддів, але результат того вартує.

Вимушене повернення володільцю ключових доказів до завершення експертиз призвело до повного доказового знекровлення кримінального провадження, що передбачало його закриття.

Вилучення поза протоколом

Проводячи обшук в офісі компанії без запрошення й участі володільця приміщення або будь-кого з його працівників, слідчий СБУ вдався до вилучення оригіналів товаросупровідних документів, необхідних для розмитнення товару, не вносячи їх до протоколу обшуку. Ні компанія-імпортер, ні самі ці документи жодним чином не стосувалися кримінального провадження, тож спочатку у такий поворот подій клієнту важко було повірити. Проте ще складніше повірити, що обшук і зникнення документів – прикрий збіг. Із клопотанням про арешт цих документів слідчий не звертався, речовими доказами їх не визнавав. На запити щодо вилучення документів слідчий надавав розпливчасті відповіді, посилаючись на нібито таємницю слідства.

Довелося ініціювати кримінальне провадження за фактом викрадення документів, паралельно оскаржуючи бездіяльність слідчого.

Ефективним виявилося звернення до Ради Бізнес-омбудсмена, на чий запит слідчий спромігся підтвердити вилучення розшукуваних документів. Ця інформація дала змогу подати скаргу до слідчого судді, який зобов’язав слідчого повернути вилучені документи (справа № 761/11974/18). Але й ухвалу слідчого судді слідчий виконував украй неохоче, максимально затягуючи час, що змусило подати ще безліч скарг та ініціювати кримінальне провадження щодо умисного невиконання судового рішення.

Увесь цей час, за відсутності оригіналів незаконно вилучених документів, клієнт не міг розмитнити
товар, що призвело до понесення збитків.

У господарському суді вдалося довести, що протиправні дії та бездіяльність слідчого стали причиною, а збитки, які виникли у клієнта, – безумовним наслідком такої протиправної поведінки. Господарський суд (справа № 910/7568/19) постановив стягнути з державного бюджету шкоду, завдану співробітниками СБУ (близько 3 млн грн).

До стягнутих реальних збитків суд відніс витрати, понесені у зв’язку з неможливістю розвантажити контейнер на складі тимчасового зберігання і випустити його у вільний обіг, та навіть штраф, накладений на директора за порушення митних правил у зв’язку з неможливістю розмитнення зазначеного товару.

Як бачимо, процесуальні порушення, що інколи створюють враження про вседозволеність правоохоронних органів, зрештою можуть стати вагомим підґрунтям для доведення зворотного, даючи змогу з лишком відновити порушені права.

Джерело: Юрист&Закон

Ключовий контакт:

Опанас Карлін
Email: opanas.karlin@esquires.ua