Чи може ухилення від сплати податків (ст. 212 КК) бути предикатним злочином як обов’язковою ознакою легалізації (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом (ст. 209 КК).
Як відомо, перша схема відмивання коштів, якій цей термін завдячує назвою, полягала у підмішуванні (додаванні) «брудних» коштів, здобутих від незаконної діяльності кримінальної імперії Аль Капоне у США, до доходу мережі автоматичних пралень. Тож прання білизни допомагало «відіпрати» й кримінальний дохід.
У сучасній Україні «легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом» є злочином, покарання за який передбачене статтею 209 КК. Особливість цього злочину полягає у тому, що він не може існувати без іншого злочину, внаслідок якого і було здобуте майно, яке у подальшому було легалізоване чи то пак відмите. Такий (перший) злочин називається предикатним (таким, що передував легалізації).
Спочатку такий предикатний злочин мав бути встановлений вироком суду, але за чинною нормою це не обов’язково і за найбільш поширеною схемою розслідування здійснюється щодо предикатного злочину та легалізації одночасно.
Цілком правомірним є питання, чи може таким предикатним злочином виступати ухилення від сплати податків (стаття 212 КК).
Негативна відповідь на це питання цілком чітко і категорично надавалася у постанові Пленуму Верховного Суду України від 15.04.2005 № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом»: «не можуть визнаватися предикатними діяннями злочини, відповідальність за які передбачена статтями 207 і 212 КК…» (абз. 6 п. 1).
Аналіз ЄДРСР показує, що вироки за наслідками розгляду обвинувальних актів із подібними правовими конструкціями та, відповідно, правові висновки Верховного Суду наразі відсутні.
На цьому можна було б і закінчити, якби не ряд «але».
По-перше, з моменту надання роз’яснень Пленумом ВСУ (2005 рік) стаття 209 КК зазнавала змін, у т. ч. щодо ознак предикатного злочину. До слова, вже й органу такого як ВСУ немає і мало хто посилається на такі архаїчні джерела, як ППВСУ.
По-друге, наявний один свіжий вирок про затвердження угоди про визнання винуватості за ст.ст. 212, 209 КК (вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 13.09.2023 у справі № 760/18564/23).
По-третє, стрімко збільшується кількість ухвал слідчих суддів, у т. ч. підтриманих судами апеляційних інстанцій, які визнали виправданою комбінацію кваліфікацій (ст.ст. 212, 209 КК), щонайменше для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження, таких як: тимчасовий доступ до документів (ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.08.2024 у справі № 757/38379/24-к), арешт майна (ухвала Київського апеляційного суду від 29.08.2024 у справі № 761/23514/24), обшук (ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 09.02.2023 у справі № 761/4876/23), дозвіл на затримання (ухвала слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 18.07.2024 у справі № 752/6224/23), обрання запобіжного заходу (ухвала Київського апеляційного суду від 15.07.2024 у справі № 761/18224/24).
У такій практиці можливість ухилення від сплати податків виступати предикатом легалізації артикульована чітко й недвозначно. Наприклад: «усвідомлюючи незаконність одержання частини вищезазначених коштів внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, здійснили легалізацію грошових коштів внаслідок перерахування їх на розрахункові рахунки 26 фізичних осіб – підприємців».
Але найбільш талановитими виглядають фахівці БЕБ, які спромоглися кваліфікувати одні й ті самі дії (щодо сплати дивідендів) як ідеальну сукупності злочинів, передбачених ст. ст. 212, 209 КК. Такі виплати, мовляв, призвели і до безпідставного застосування пониженої ставки податку на прибуток на доходи іноземних юридичних осіб, і до легалізації сум недоплачених у такий спосіб податків (наприклад, ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11.04.2024 у справі № 761/12887/24).
Отже, цілком очевидно, що правоохоронці й слідчі судді ігнорують згадану ППВСУ від 15.04.2005 № 5, що змушує нас визнати цю правову проблему гідною уваги.
Забігаючи наперед, можна констатувати, що існує 2,5 неспростовні аргументи, які виключають можливість «ухилення від сплати податків» виступати предикатним злочином для «легалізації». Але повноцінне висвітлення цих аргументів вимагає знову згадати ППВСУ і Аль Капоне.
«Одержання» внаслідок предикатного злочину – специфічний механізм набуття майна, яке може бути предметом легалізації
У чинній на сьогодні редакції ст. 209 КК (діє з 28.04.2020) предмет цього злочину становить майно, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом.
Подібне ж визначення містить і Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», яким запроваджена сучасна редакція статті 209 КК: «доходи, одержані злочинним шляхом» – це будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину.
Узгоджуються з цим підходом й дефініції предикатного злочину, які містяться у Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму від 16.05.2005, яка набрала чинності для України 01.06.2011 (документ, завдяки якому маємо і вищенаведений Закон і сучасну редакцію статті 209 КК).
Хронологічний аналіз змін до статті 209 КК дозволяє дійти висновку, що станом на 2005 рік предметом цього злочину були «кошти або інше майно, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів». Отже, механізм набуття майна, яке може бути предметом легалізації (у т. ч. вжитий термін «одержання») залишився незмінним, що робить цілком актуальними роз’яснення ППВСУ від 15.04.2005 № 5: «Не можуть вважатись одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала державі за наявності обов’язку це зробити, а саме: кошти, не сплачені як податки, збори, інші обов’язкові платежі; не повернена чи прихована виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності, отримані від такої виручки, оскільки в подібних випадках має місце не одержання коштів та іншого майна злочинним шляхом, а незаконне (злочинне) розпорядження ними (якщо право власності на них особа набула законно).» (п. 10).
Як бачимо, ПВСУ ототожнює вжите у статті 209 КК поняття «одержання» із поняттями «заволодіння» та «отримання», які характеризуються активними трансмісійними діями, внаслідок яких відбувається фізичне переміщення майна (воно вибуває з володіння чи користування іншої особи) або відбувається зміна права власності на таке майно. Вказаний підхід цілком відповідає чинній законодавчій конструкції.
Отже, важливою ознакою майна, яке може виступати предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК, є активний спосіб набуття такого майна – його одержання. Водночас, склад злочину, передбаченого ст. 212 КК («ухилення від сплати податків»), є матеріальним та передбачає суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджету податків. Вказане означає, що внаслідок такого ухилення суб’єкт злочину не набуває і не одержує майно (кошти), а утримує (не передає) у власність держави. Такий спосіб набуття майнової вигоди не відповідає чітким законодавчим вимогам до предмету легалізації.
«Уряд не може збирати законні податки з незаконних грошей»[1]
Ймовірно, надихаючись цією відомою цитатою Аль Капоне, шановні колеги адвокати подекуди вдаються до категоричного висновку, що базою для нарахування податків є саме законно одержане майно, а це виключає можливість ст. 212 КК виступати предикатним злочином для «легалізації».
Здебільшого цей висновок знаходить своє підтвердження за наслідками аналізу норм ПК, які регламентують об’єкт та базу оподаткування різними видами податків (наприклад, податком на прибуток підприємств (ст.ст. 134, 135 ПК), податком на додану вартість (ст. 185 ПК), акцизним податком (ст.ст. 213, 214 ПК), екологічним податком (ст. 242 ПК). Всі ці норми передбачають сплату податків виключно від наслідків законної господарської діяльності.
Але сумна доля ватажка кримінальної імперії змушує нас бути пильними. Як Капоне не очікував постанови Верховного суду США у справі «США проти Саллівана», за якою «прибуток від незаконної торгівлі спиртними напоями підлягає оподаткуванню податком на прибуток», так і сучасним українським правозастосувачам (не кажучи вже про пересічних громадян) не очевидні підступні особливості бази оподаткування ПДФО. До останньої включені кошти або майно (нематеріальні активи), отримані платником податку як хабар або викрадені у сумах, які визначені обвинувальним вироком суду (пп. 164.2.12. п. 164.2. ст. 164 ПК). Це виключення, здається, лише підтверджує правило, але врахувати його потрібно. Направду, й у цих специфічних випадках предикатними виступатимуть радше злочини, кваліфіковані як «хабар» або «викрадення», а не власне ухилення від сплати податків.
Отже, цей аргумент в цілому вірний, але має наведене уточнення.
Імперативні приписи міжнародного договору
Насамкінець, маємо самий простий і доконаний аргумент. У згаданій Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, є Додаток, у якому наведений перелік предикатних злочинів та їх категорій. Серед них немає такого злочину як ухилення від сплати податків.
У п. 4 статті 9 вказаної Конвенції вказано, що перелік предикатних злочинів у Додатку є вичерпним, та може бути лише звужений Сторонами Конвенції (але ніяк не розширений).
Отже, Конвенція встановлює імперативну норму, яка забороняє Україні, яка приєдналася до Конвенції, визнавати ухилення від сплати податків предикатним злочином до злочину з відмивання грошей.
Враховуючи пріоритет положень, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України (ч. 5 ст. 3 КК), вищенаведене, з одного боку пояснює вжиті законодавцем юридичні конструкції, які виключають можливість класифікувати ухилення від сплати податків як предикатний злочин, а з іншого – унеможливлює інше тлумачення норми ст. 209 КК.
Є сподівання, що вищенаведені 2,5 аргументи здатні переконати самих затятих скептиків та достатньою мірою пояснюють справжню причину відсутності вироків за наслідками розгляду обвинувальних актів за досліджуваним поєднанням ст. ст. 212, 209 КК.
Чого ці висновки не пояснюють, так це зростання кількості кримінальних проваджень, які, як з’ясовано вище, не мають жодної судової перспективи.
Насправді, це черговий доказ існування в Україні двох паралельних «правових» реальностей: кваліфікації і докази, які очевидно не життєздатні у судовому розгляді по суті, цілком собі життєздатні на стадії досудового розслідування. Мета таких процесів не у спрямуванні обвинувальних актів до суду (що наглядно демонструє елементарна статистика). Ні, тут важливий сам процес, який може тривати надто довго і бути надто болісним для бізнесу.
Для чого ж у таких процесах потрібна додаткова кваліфікація за ст. 209 КК, спитаєте ви. Все доволі прозаїчно. Справа навіть не у кількості інкримінованих злочинів, а у їх «якості»: за ухилення від сплати податків передбачені одні лише штрафи, чим мало кого налякаєш. А от за легалізацію вже «світить» позбавлення волі не немалий строк. Цільовою аудиторією цього страху є самі «фігуранти», а також слідчі судді. Фігуранти легше можуть погодитися на невигідну для них угоду (згадаймо вирок 2023 року) або згодитися задовольнити ще менш доброчесні прагнення правоохоронців. Слідчі ж судді, з огляду на тяжкість інкримінованих злочинів, легше санкціонують черговий обшук або запобіжних захід.
Поставити крапку у такій прикрій практиці можуть і повинні самі ж слідчі судді. Саме вони покликані приборкувати надто жваві сплески деструктивної активності правоохоронців. Але якщо оцінювати тенденції, то можна припустити, що державі такий судовий контроль не потрібен. Достатньо лише згадати виключення т. зв. «правок Лозового», або цілковите зведення нанівець інституту оскарження повідомлення про підозру. Настав час відверто відповісти на питання: Україні все ще потрібен працюючий бізнес?
Опанас КАРЛІН
Партнер ESQUIRES, адвокат для Юридична практика
[1] Оригінальна цитата: “They can’t collect legal taxes from illegal money”. Джерело: https://www.forbes.com/sites/kellyphillipserb/2020/10/17/al-capone-convicted-on-this-day-in-1931-after-boasting-they-cant-collect-legal-taxes-from-illegal-money/