Неопределенность и риск –
главная сложность и главный шанс бизнеса.
Дэвид Хертц, американский математик и аналитик
Мы уже привыкли слышать, что вести бизнес в Украине сложно, однако не менее сложно его приобретать или отчуждать. Кроме недобросовестной стороны соглашения, можно ожидать и законодательных преград, которые мы и рассмотрим дальше.
Тайная жизнь участников компании
На самом деле продавец бизнеса или доли в уставном капитале может и неумышленно прибавить проблем покупателю своим незнанием законодательства или учредительных и любых других внутренних документов.
На данный момент существует множество сервисов по проверке компаний, способных выявить такие проблемные моменты, которые следует учесть перед заключением соглашения:
– инициирована ли процедура банкротства;
– имеются ли обременения имущества, исполнительные производства, судебные споры;
– фигурирует ли компания или ее должностные лица в уголовных делах или санкционных списках и т. п.
Однако есть информация, которую в открытом доступе найти невозможно (разве что в качестве приложения к тендерной документации, если повезет). Речь идет об уставе или учредительном договоре. Перед приобретением доли в бизнесе необходимо тщательно ознакомиться с учредительными документами, чтобы убедиться, что процедура продажи доли будет соблюдена. Впрочем, даже устав может дезинформировать.
Согласно постановлению Верховного Суда в составе коллегии судей Кассационного хозяйственного суда от 10.06.2020 г. по делу № 922/2200/19 даже в судебном порядке нельзя признать недействительными отдельные положения устава, если они не отвечают Закону Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее – Закон) – в соответствии с данным Законом они автоматически утратили силу через год после его принятия, если участниками не были внесены изменения в устав самостоятельно. То есть следует учитывать дату принятия последней редакции устава и сверяться с положениями законодательства, если такой устав старше февраля 2019 года.
Вместе с тем отметим моменты, на которые необходимо обратить внимание ввиду, например, положений Закона:
1. Участники могут договориться внести вклад в уставный капитал общества позднее (ст. ст. 14 – 15 Закона), однако, где покупателю проверить факт внесения / невнесения вклада в уставный капитал общества – непонятно. При этом Законом прямо предусмотрено, что участник может продать только оплаченную долю в уставном капитале или ее часть (ч. 3 ст. 21 Закона). Поэтому, чтобы дважды не платить за приобретенную долю, представляется уместным прописывать в договоре гарантию продавца, что он внес вклад в уставный капитал в полном размере согласно размеру его доли, и ответственность за неправдивые сведения по этому поводу.
2. Необходимо проконтролировать соблюдение преобладающего права других участников на приобретение доли, убедиться, что другие участники получили письменные предложения о приобретении доли и не реализовали свое право в течение месяца (ст. 20 Закона) – это поможет избежать дальнейших судебных разбирательств. Вместе с тем в уставе может быть предусмотрено отсутствие преобладающего права – именно поэтому с ним следует ознакомляться.
3. Также отдельно выскажемся о корпоративном договоре. Согласно положениям ст. 7 Закона такой договор является конфиденциальным, если другое не установлено этим же договором или законом. Содержание корпоративного договора непосредственно должно интересовать покупателя, так как может предусматривать условия, на которых участник вправе или обязан купить или продать долю в уставном капитале, а также определять случаи, когда такое право или обязанность возникает. Реестров корпоративных договоров частных компаний не существует, поэтому остается полагаться лишь на добросовестность отчуждателя.
Это сугубо поверхностный перечень нюансов, которые необходимо учитывать при приобретении доли в обществе. Вместе с тем можно выделить дополнительные нюансы относительно приобретения корпоративных прав юридических лиц других организационно-правовых форм. Например, преобладающее право покупки может быть даже у акционеров, если их меньше 100 лиц и такое право предусмотрено уставом частного акционерного общества (ч. 2 ст. 7 Закона Украины «Об акционерных обществах»).
Регистрационная полоса препятствий
Если продавец и его доля не вызывают сомнений, то возникает следующая проблема – куда обратиться, чтобы зафиксировать свое новое право? Учитывая образование новых районов в Украине, вопрос стал еще более актуальным, ведь сторонам удобнее обращаться к нотариусу, потому что он заверяет факты и вместе с тем вносит сведения в реестры. Однако территориальная компетенция нотариуса ограничивается нотариальным округом. Не вдаваясь в проблематику создания новых нотариальных округов в связи с ликвидацией старых районов, хотим обратить внимание на неудобство регистрационного законодательства.
Территориальная компетенция нотариуса прямо предусмотрена ст. 41 Закона Украины «О нотариате» и упоминается в Порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины. За последние 20 лет территориальная компетенция нотариусов расширилась, иногда ограничивается другими законами.
По общему правилу нотариальное удостоверение сделок в отношении имущества, требующего государственной регистрации, возможно только по регистрации стороны сделки или имущества.
Конкретных указаний по отчуждению долей в уставных капиталах нотариальное законодательство не содержит. То есть стороны по такому договору, в принципе, не должны быть ограничены в выборе нотариуса, к которому могут обратиться.
Однако если раньше в случае отчуждения доли в уставном капитале общества стороны заверяли у нотариуса договор, по которому отчуждается доля, то теперь – акт приемки-передачи (пп. «ґ» п. 3 ч. 5 ст. 17 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц – предпринимателей и общественных формирований»). То есть раньше можно было обращаться к нотариусу по месту регистрации одной из сторон сделки, а теперь – по месту регистрации общества, доля которого отчуждается. Если сторонам добираться к месту регистрации общества для регистрации приемки-передачи доли крайне неудобно – можно:
– уполномочивать доверенностями других лиц на заключение соглашения;
– стараться через нотариальное удостоверение договора зарегистрировать изменения в составе участников по месту именно их регистрации.
Представляется странным, что Закону уже исполнилось два года, а вопрос «регистрационных паломничеств» по адресам регистрации предприятий еще не поднимался.
В любом случае к такому «сюрпризу» стоит быть готовыми, как и к тому, что нотариус отправит завершить соглашение к «своему» регистратору (такая схема встречается, если нотариуса временно отключили от реестров за нарушение процедуры регистрации или если нотариус предпочитает не рисковать). Так как право собственности возникнет именно с момента государственной регистрации – тянуть с завершением процедуры не следует, ведь предыдущий собственник доли или всего предприятия может этим напоследок воспользоваться.
Подытожим написанное. Следует признать, что покупая бизнес можно с большей вероятностью столкнуться именно с законодательными преградами, чем с недобросовестным продавцом. Все вероятные ситуации спрогнозировать невозможно, поэтому посоветуем быть внимательными к деталям и не избегать проверки всей информации.