Невизначеність і ризик – головна складність і головний шанс бізнесу.
Девід Хертц, американський математик й аналітик
Ми вже звикли чути, що вести бізнес в Україні складно, утім не менш складно його придбати або відчужити. Крім недобросовісної сторони угоди, можна очікувати й законодавчих перепон, які ми й розглянемо далі.
Таємне життя учасників компанії
Насправді продавець бізнесу або частки у статутному капіталі може й ненавмисне додати проблем покупцю своїм незнанням законодавства або установчих і будь-яких інших внутрішніх документів. На цей час є чимало сервісів із перевірки компаній, які здатні виявити такі проблемні моменти, які слід врахувати перед укладанням угоди:
– чи ініційовано процедуру банкрутства;
– чи є обтяження майна, виконавчі провадження, судові спори;
– чи фігурує компанія або її посадові особи у кримінальних справах або санкційних списках тощо.
Однак є інформація, яку у відкритому доступі знайти неможливо (хіба що як додатки до тендерної документації, якщо пощастить). Мова йде про статут або установчий договір. Перед придбанням частки в бізнесі слід ретельно ознайомитися з установчими документами, аби пересвідчитись, що процедуру продажу частки буде дотримано. Утім навіть статут може дезінформувати.
Відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.06.2020 р. у справі № 922/2200/19 навіть у судовому порядку не можна визнати недійсними окремі положення статуту, якщо вони не відповідають Закону України “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю” (далі – Закон) – згідно із цим Законом вони автоматично втратили чинність через рік після його ухвалення, якщо учасники не внесли зміни до статуту самостійно. Тобто треба враховувати дату ухвалення останньої редакції статуту та звірятися з положеннями законодавства, якщо такий статут старший за лютий 2019 року.
Водночас зауважмо моменти, на які слід звернути увагу з огляду, наприклад, на положення Закону:
- Учасники можуть домовитись внести вклад до статутного капіталу товариства пізніше (ст. ст. 14 – 15 Закону), але, де покупцю перевірити факт внесення / невнесення вкладу до статутного капіталу товариства – незрозуміло. Водночас Законом прямо передбачено, що учасник може продати лише оплачену частку у статутному капіталі або її частину (ч. 3 ст. 21 Закону). Тому, щоб двічі не сплачувати за придбану частку, видається доречним прописувати в договорі гарантію продавця, що він уніс вклад до статутного капіталу в повному розмірі відповідно до розміру його частки, і відповідальність за неправдиві відомості щодо цього.
- Треба проконтролювати дотримання переважного права інших учасників на придбання частки, пересвідчитись, що інші учасники отримали письмові пропозиції щодо придбання частки та не реалізували своє право протягом місяця (ст. 20 Закону) – це допоможе уникнути подальших судових спорів. Водночас у статуті може бути передбачено відсутність переважного права – саме тому з ним потрібно ознайомлюватись.
- Також окремо висловимося про корпоративний договір. Відповідно до положень ст. 7 Закону такий договір є конфіденційним, якщо інше не встановлено цим же договором або законом. Зміст корпоративного договору безпосередньо має цікавити покупця, адже може передбачати умови, на яких учасник має право або зобов’язаний купити чи продати частку у статутному капіталі, а також визначати випадки, коли таке право або обов’язок виникає. Реєстрів корпоративних договорів приватних компаній немає, тому залишається покладатися лише на добросовісність відчужувача.
Це суто поверховий перелік нюансів, які слід враховувати під час придбання частки в товаристві. Водночас можна виокремити додаткові нюанси щодо придбання корпоративних прав юридичних осіб інших організаційно-правових форм. Наприклад, переважне право купівлі може бути навіть в акціонерів, якщо їх менше ніж 100 осіб і таке право передбачено статутом приватного акціонерного товариства (ч. 2 ст. 7 Закону України “Про акціонерні товариства”).
Реєстраційна смуга перешкод
Якщо продавець і його частка не викликають сумнівів, то постає наступна проблема – куди звернутися, щоб зафіксувати своє нове право? Враховуючи утворення нових районів в Україні, питання стало ще актуальнішим, адже сторонам зручніше звертатися до нотаріуса, бо він посвідчує факти й водночас заносить відомості до реєстрів. Утім, територіальна компетенція нотаріуса обмежена нотаріальним округом. Не вдаючись до проблематики створення нових нотаріальних округів у зв’язку з ліквідацією старих районів, маємо звернути увагу на незручність реєстраційного законодавства.
Територіальну компетенцію нотаріуса прямо передбачено ст. 41 Закону України “Про нотаріат” та згадано в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. За останні 20 років територіальна компетенція нотаріусів розширилась, подекуди вона обмежується іншими законами.
За загальним правилом нотаріальне посвідчення правочинів щодо майна, яке потребує державної реєстрації, можливе лише за реєстрацією сторони правочину або майна.
Конкретних вказівок щодо відчуження часток у статутних капіталах нотаріальне законодавство не містить. Тобто сторони за таким договором, у принципі, не мають бути обмежені у виборі нотаріуса, до якого можуть звернутись.
Однак якщо раніше в разі відчуження частки у статутному капіталі товариства сторони посвідчували в нотаріуса договір, за яким відчужують частку, то тепер – акт приймання-передання (пп. “ґ” п. 3 ч. 5 ст. 17 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”). Тобто раніше можна було звертатися до нотаріуса за місцем реєстрації однієї зі сторін правочину, а тепер – за місцем реєстрації товариства, частку якого відчужують. Якщо сторонам добиратися до місця реєстрації товариства для реєстрації приймання-передання частки вкрай незручно – можна:
– уповноважувати довіреностями інших осіб на укладання угоди;
– намагатися через нотаріальне посвідчення договору зареєструвати зміни у складі учасників за місцем саме їх реєстрації.
Видається дивним, що Закону вже виповнилося два роки, а питання “реєстраційних паломництв” за адресами реєстрації підприємств ще не порушували.
У будь-якому разі до такого “сюрпризу” варто бути готовими, як і до того, що нотаріус відправить завершити угоду до “свого” реєстратора (така схема трапляється, якщо нотаріуса тимчасово відімкнули від реєстрів за порушення процедури реєстрації або якщо нотаріус воліє не ризикувати). Оскільки право власності виникне саме з моменту державної реєстрації – зволікати із завершенням процедури не варто, адже попередній власник частки або всього підприємства може цим наостанок скористатися.
Підсумуймо написане. Маємо визнати, що купуючи бізнес можна з більшою вірогідністю стикнутися саме із законодавчими перепонами, аніж з недобросовісним продавцем. Усі ймовірні ситуації спрогнозувати неможливо, тому порадимо бути уважними до деталей та не цуратися перевіряти всю інформацію.
Джерело: ЛІГА ЗАКОН