Витяг з ЄРДР, доручення чи постанова?

Витяг з ЄРДР, доручення чи постанова? 2560 1709 Опанас Карлін

Що надає повноваження на здійснення процесуального керівництва, досудового розслідування, дізнання?

Процедури здорового процесу

Дефініція «належна правова процедура» (procedural due process) хоча й запозичена з англо-саксонської правової традиції, де знаходила своє втілення ще у Великій хартії вольностей (Magna Charta Libertatum, 1215 р.), п’ятій (1791 р.) і чотирнадцятій (1868 р.) поправках до Конституції США, але представлена і у романо-германській правовій системі, насамперед у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (1950 р.), а з 2012 року стала і частиною українського КПК, який уособлює певний мікс «всього найкращого» з обох цих правових систем.

Одним із визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження є дотримання умови, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Попри те, що зазначене поняття не знайшло визначення у законі, ним здавна послуговується найвищий судовий орган.

Доктринальне тлумачення представляє належну правову процедуру як закладену у форму та порядок здійснення кримінального провадження сукупність гарантій прав і свобод людини, здатних забезпечити досягнення процесуальної справедливості правосуддя. Вужчим поняттям є кримінально-процесуальна форма. Саме відмінність цих понять змушує нас заходити так здалеку. Але про це – згодом.

Задля досягнення його дієвості інститут належної правової процедури потребує захисних (стримуючих, мотивуючих) важелів – закон має передбачати певні негативні наслідки у разі її недотримання. Зокрема, дотримання належної правової процедури напряму впливає (має впливати) на справедливість провадження та допустимість доказів. Це означає, що певні процесуальні порушення визнаються настільки істотними, що призводять до закриття провадження, виправдання або принаймні до визнання доказів недопустимими.

Цю статтю присвячено лише частині одного аспекту належної правової процедури – належному суб’єкту здійснення процесуального керівництва, досудового розслідування, дізнання в частині джерела відповідних повноважень (і виключно у розрізі визначення відповідного суб’єкта його керівником, залишаючи за межами аналізу правила визначення підслідності, доручення здійснення досудового розслідування, повноважень на вчинення окремих слідчих чи процесуальних дій тощо). Передусім нас цікавитиме вплив недотримання порядку одержання таких повноважень на легітимність збирання доказів і повідомлення про підозру.

Ваші документи?

Принцип змагальності, який передбачає процесуальну рівність сторін (ст. 22 та ч. 2 ст. 290 КПК), зобов’язує сторону обвинувачення відкривати стороні захисту «інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді» (постанова ВП ВС від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к).

Одним із критеріїв допустимості доказів є належний суб’єкт їх збирання (одержання), яким може бути, зокрема, прокурор, слідчий, дізнавач. Відтак важливим елементом порядку збирання доказів є документи, які визначають повноваження суб’єктів цього процесу. Такі документи відіграють допоміжну роль, але є належними (хоча й не самостійними) доказами, оскільки підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК).

Аналогічно виключно спеціальні суб’єкти мають право долучатися до процедури здійснення повідомлення про підозру, що породжує природну цікавість захисників до джерел повноважень таких суб’єктів.

Зрештою Велика Палата Верховного Суду погодилася із висновком Об’єднаної палати ККС ВС, що суд «вправі перевірити повноваження сторони обвинувачення» (ухвала ВП ВС від 04.05.2022 у справі № 344/2995/15-к).

Які ж документи підтверджують такі повноваження?

Форма, зміст чи витяг з ЄРДР?

Аналіз практики ВС дає можливість виділити ключову проблематику з цього приводу, яка зводиться до визначення: а) необхідності наявності у матеріалах провадження процесуального рішення про визначення прокурора, слідчого, дізнавача; б) форми та змісту такого рішення (зокрема, постанова чи доручення?); в) можливості заміни його витягом з ЄРДР; г) правових наслідків відсутності такого рішення або невідповідності його форми чи змісту вимогам закону; ґ) умов застосування таких наслідків; д) колізії принципів змагальності і законності (зокрема, чи може суд самостійно ex officio надати оцінку відсутності чи якості процесуального рішення про визначення прокурора, слідчого чи дізнавача та визнати недопустимими докази, зібрані з порушенням правила їх визначення, чи така можливість обумовлена виключно ініціативою учасника провадження?).

Варто погодитись із скептиками, що КПК прямо не вказує на форму процесуального рішення керівника органу прокуратури (органу досудового розслідування, дізнання) про визначення конкретного прокурора (слідчого, дізнавача).

Разом з тим таке рішення має бути прийняте та втілене у належну процесуальну форму, насамперед з метою уможливлення його перевірки (оцінки) стороною захисту і судом. Припущення, що це рішення може прийматися у формі доручення, звучить щонайменше дивно.

Вжиті у КПК однозначні формулювання свідчать про те, що суб’єкти процесу, такі як суддя чи склад колегії суддів (ч. 11 ст. 31, ст. 35 КПК), прокурор чи група прокурорів (ч. 1 ст. 37 КПК), слідчий (слідчі) (п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК), а також дізнавач чи група дізнавачів (п. 1 ч. 2 ст. 39-1 КПК) для здійснення відповідних повноважень у конкретному провадженні саме «визначаються». Чому «визначення» має відбуватися у формі «доручення», не зрозуміло.

Такий підхід тільки додає невизначеності, оскільки термін «доручення» стосується принципово інших процесуальних рішень: а) здійснюваного виключно прокурором доручення органу досудового розслідування на проведення досудового розслідування; б) доручення на проведення окремих слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій.

Ідея про наявність у представників сторони обвинувачення дискреції у питаннях, прямо не врегульованих КПК, видається загрозливо неправильною, такою, що суперечить духу кримінального процесу, вимогам ст. 19 Конституції України та зазіхає на права людини.

Тут важливо врахувати, що КПК не містить будь-яких вимог до процесуальної форми доручення або іншого не передбаченого КПК процесуального рішення, що заводить нас на тонкий лід.

Правильним способом усунення означеної прогалини є застосування аналогії закону, яке можливе у кримінальному процесі виключно у разі, якщо це не призведе до нівелювання чи звуження прав учасників процесу.

Із таким підходом виключно процесуальна форма постанови здатна забезпечити належний рівень дотримання прав учасників процесу, оскільки її форма і зміст детально регламентовані законом (ст. 110 КПК). Мета цієї регламентації спрямована на дотримання належної правової процедури, зокрема забезпечення прав учасників процесу знати підстави і мотиви прийнятого процесуального рішення, строки його виконання, порядок його оскарження тощо.

На щастя, судова практика здебільшого погоджується із тим, що процесуальне рішення про визначення прокурора, слідчого чи дізнавача має прийматися у формі постанови або принаймні відповідати вимогам, які закон встановлює до постанови. Не може це процесуальне рішення замінити і витяг з ЄРДР, відомості якого мають бути похідними від прийнятих процесуальних рішень.

Дивує, що попри аналогічність норм практика щодо визначення прокурора і слідчого має певні відмінності, задля яких ВС (вимушено) заперечував очевидну подібність цих норм.

Повноваження прокурора

Ще у 2018 році Верховний Суд звернув увагу, що джерелом повноважень конкретного прокурора на здійснення процесуального керівництва має бути виключно постанова керівника органу прокуратури, яку не може замінити витяг з ЄРДР та за відсутності якої зібрані неповноважним суб’єктом докази є недопустимими, а здійснене неналежним суб’єктом повідомлення про підозру – незаконним (постанова Другої судової палати ККС ВС від 19.04.2018 у справі № 754/7062/15-к). Така правова позиція знайшла позитивний відгук і у подальшій практиці ККС ВС (наприклад, постанови від 19.09.2018 у справі № 761/20108/15-к, від 17.12.2019 у справі № 235/6337/18).

Проте вітчизняна судова практика не заслуговувала б на горде звання «непередбачуваної», якби не з’явилися й альтернативні думки. У 2020 році Перша судова палата ККС ВС дійшла протилежного висновку – про необов`язковість постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора (постанова від 19.05.2020 у справі № 490/10025/17).

У ситуацію мусила втрутитися Об`єднана палата ККС ВС, яка напочатку 2021 року сформулювала правовий висновок: а) процесуальне рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, приймається виключно у формі постанови; б) така постанова має міститись у матеріалах провадження для підтвердження факту наявності повноважень; в) постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови; г) відсутність такої постанови обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те законних повноважень (постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15).

Тут би і поставити крапку, але у ВС залишались незгодні судді, які паралельно шукали приводи для відступу від такої позиції.

Відступники

Вже за часів формування зазначеної вище, милої серцям захисників, правової позиції ОП у повітрі ширяв дух заколоту, себто відступу.

Апологети відступництва стверджували, що: а) процесуальні рішення для визначення прокурора можуть прийматись не виключно у формі постанови; б) якщо це не так, то недотримання форми постанови, хоча і є порушенням кримінального процесуального законодавства, але таке порушення не впливає на допустимість доказів, оскільки воно не призводить, ні до (і) недостовірності доказів (чи неможливості перевірити їх достовірність), ні до (іі) істотного порушення фундаментальних прав людини (ухвала ККС ВС від 15.02.2021 у справі № 344/2995/15-к). Важливо уточнити, що це було проміжне процесуальне рішення, яким не вирішувалася справа по суті, а лише вирішено передати кримінальне провадження на розгляд ВП ВС.

Проте Велика Палата ВС не виявила у порушеному питанні виключної правової проблеми та взагалі не прийняла провадження до розгляду (ухвала ВП ВС від 04.05.2022 у справі № 344/2995/15-к).

Вказане додатково підтвердило правовий висновок, сформульований у постанові ОП ККС ВС від 22.02.2021, про обов’язковість постанови про визначення прокурора. Така позиція донині широко застосовується у практиці ВС і наразі виглядає цілком одностайною (наприклад, постанови ККС ВС від 03.03.2021 у справі № 522/11807/18, від 17.03.2021 у справі № 281/422/18, від 24.03.2021 у справі № 127/10042/18, від 28.09.2021 у справі № 185/1346/18, від 21.10.2021 у справі № 939/423/20, від 09.11.2021 у справі № 753/16743/18, від 11.11.2021 у справі № 235/2890/20, від 03.02.2022 у справі № 129/2554/16-к, від 23.06.2022 у справі № 202/156/14-к, від 19.07.2022 у справі № 686/7481/19, від 08.09.2022 у справі № 462/4541/21).

Повноваження слідчого

Зважаючи на аналогічність правовідносин і формулювання норм, які їх регламентують, ККС ВС застосовував вищенаведену мотивацію і до перевірки повноважень слідчого, з тією лише відмінністю, що (виходячи із специфіки процесуального статусу) за відсутності належного підтвердження повноважень не всі докази визнаються недопустимими, а лише зібрані таким неповноважним слідчим.

Основними стовпами таких правових висновків є дві постанови Об`єднаної палати ККС ВС (від 04.10.2021 у справі № 724/86/20 та від 14.02.2022 у справі № 477/426/17). Успішне їх застосування триває і донині (наприклад, постанови ККС ВС від 11.02.2021 у справі № 487/5992/17, від 08.09.2022 у справі № 345/5205/19, ухвала ККС ВС від 08.07.2022 у справі № 202/1564/18).

Ця гілка практики переважно відрізняється більшою обачністю та врахуванням окремих заперечень. Насамперед погодились, що зміст переважає форму: рішення про визначення слідчого приймається не у формі постанови, а «у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови» (постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 04.10.2021 у справі № 724/86/20).

Також згладжені гострі кути, що видавалися фатальними для сторони обвинувачення, – суд будь-якої інстанції може витребувати процесуальні документи щодо повноважень слідчого і надати їм оцінку, якщо у учасників провадження виникне сумнів у достовірності доказів, з огляду на те, що вони зібрані неуповноваженими особами (постанова Об’єднаної палати ККС ВС від 14.02.2022 у справі № 477/426/17). Далі – ще цікавіше. Ні надання постанови про визначення слідчого у вигляді копії замість оригіналу (ч. 3 ст. 99 КПК), ні не відкриття її стороні захисту (ст. 290 КПК) не впливають на її допустимість (постанова Третьої судової палати ККС ВС від 18.07.2022 у справі № 698/937/13-к).

То як щодо доручення?

Попри більш м’які формулювання основних правових висновків щодо належної процесуальної форми процесуального рішення про визначення слідчого, ВС здебільшого доходить висновку, що лише постанова, а не доручення, відповідає таким вимогам КПК (наприклад, ухвала Першої судової палати ККС ВС від 06.05.2022 у справі № 225/4836/20).

Революцію у цьому питанні мала спричинити (але не спричинила) постанова Третьої судової палати ККС ВС від 25.08.2021 у справі № 663/267/19, яка дійшла висновку, що прийняття рішення про визначення слідчого саме у письмовій формі доручення (а не постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Тернистий шлях до такого висновку лежав через звернення до Об’єднаної палати ККС ВС, яка, як і у відомому біблійному сюжеті, тричі зреклася попередніх висновків. По-перше, мовляв, раніше оцінювалася ситуація відсутності постанови про визначення прокурора або підпису на ній, але не ставилося і не вирішувалося питання про можливість підтвердження повноважень іншим (ніж постанова) процесуальним документом, зокрема дорученням. По-друге, йдеться про різних процесуальних суб`єктів, і правова позиція у справі № 754/7061/15 стосується виключно прокурорів. Варто визнати, що наведене обґрунтування відмінності правовідносин і їх регламентації відверто тхне софістикою: норми подібні та не однакові, схожі але не ідентичні чи щось на кшталт цього. По-третє, та обставина, що ВС у величезній кількості справ застосовував «прокурорську» правову позицію ОП у справі № 754/7061/15 до визначення повноважень слідчого, на думку ОП, свідчить не про вказівку на ідентичність правовідносин, а лише «ілюструє інтерпретацію в застосуванні колегіями суддів вказаного правового висновку», цим «визнається лише узгодженість правового висновку з розглядуваними правовідносинами», а отже, йдеться лише про «тенденцію в застосуванні».

Однак, попри певну кількість маніпулятивних поглядів на значення цього прецеденту у ЗМІ, жодної революції не відбулося. Допускаючи можливість визначення слідчого на підставі документа із назвою «доручення», ККС ВС уточнила, що таке письмове «доручення» повинно мати ті самі реквізити, що й постанова, щоправда, перелічила їх не всі (постанова ККС ВС від 25.08.2021 у справі № 663/267/19).

Отже, за наслідками демаршу вдалося вибороти лише допустимість назви «доручення», без відступу від необхідності збереження змісту постанови, що не йде у розріз із раніше сформованою практикою ВС.

Призначення експертизи

Найбільш цікаві особливості має практика ВС щодо оцінки результатів призначеної неповноважним слідчим судової експертизи. Причиною різниці у підходах, можна припустити, є те, що при призначенні експертизи слідчий не збирає доказів безпосередньо, хоча аналізована практика однозначної відповіді на це питання не дає.

Починалося все із передбачуваної практики ВС, яка зводилася до логічного (із урахуванням вищенаведених правових позицій) висновку, що якщо слідчий не мав повноважень приймати рішення про призначення судово-медичної експертизи, бо він не входив до складу групи слідчих, яким доручено досудове розслідування, висновок експерта як доказ є недопустимим (наприклад, постанови від 07.08.2019 у справі № 555/456/18, від 06.02.2020 у справі № 336/2314/17).

За усталеною традицією хтось мав сказати: «Усе не так однозначно». Цього разу ВП ВС (постанова від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17) дійшла висновку: «У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося».

Чи є життя після такого висновку ВП?

Метою передання справи (№ 756/10060/17) на розгляд ВП ВС було відступити від правового висновку, сформульованого у постанові від 07.08.2019 у справі № 555/456/18. Проте, виходячи з формулювання, класичного відступу не відбулося. ВП ВС не зазначає, що відступає від позицій, радше уточнює їх. Тепер відсутність повноважень на призначення експертизи не автоматично призводить до визнання висновку експерта недопустимим доказом, а лише за умови порушення прав і свобод людини, яке суд встановлює з огляду на обставини кожної конкретної справи.

Судді ВП ВС з приводу тлумачення такого правового висновку розділилися на різні табори. Один суддя (щоправда, цивіліст) визнав, що у постанові не вказано про відступ від раніше висловленої правової позиції, але він вважає, що дарма, бо таке «уточнення» позиції її фактично нівелює, оскільки відсутність належного документа про підтвердження повноважень слідчого, на думку судді, ніколи не буде істотним порушенням гарантованих державою прав особи, рівно як не впливатиме і на достовірність доказів, здобутих у такий спосіб.

Інші троє суддів ВП ВС (адміністративної та господарської спеціалізацій) висловили окрему думку, в якій констатували, що: а) ВП ВС не відступила від висновків постанови ОП ККС ВС від 04.10.2021 у справі № 724/86/20 (отже, можна вважати, що цей висновок ВП ВС стосується тільки випадків призначення експертизи); б) здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те особами (у т.ч. призначення експертизи) є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод незалежно від інших обставин конкретної справи.

Простими словами, одні судді вважають закладену ВП ВС умову щодо обов’язкового встановлення істотного порушення гарантованих державою прав особи нездоланною (саме тому ВП ВС треба було вказати про відступ від раніше сформованого правового висновку). Інші ж вважають таку умову суто формальною, оскільки у кожному випадку призначення експертизи неналежним суб’єктом відбувається істотне порушення прав (і на підтвердження цього про відступ ВП ВС не зазначила).

Найважливіше – не відбулося відступу від загальної практики про вимоги до належного документа на підтвердження повноважень слідчого.

Повноваження дізнавача

Тут можна лише згадати, що з урахуванням найкращих практик ВС щодо оцінки джерел повноважень прокурора і слідчого ККС ВС вважає, що доручення начальника дізнання не є належним процесуальним документом про визначення дізнавача, відсутність відповідної постанови свідчить про відсутність у дізнавача повноважень на здійснення досудового розслідування у формі дізнання. Як наслідок, це призводить до недопустимості зібраних ним доказів, а також до висновку про те, що неповноважний суб’єкт склав повідомлення про підозру, а тому не відбулася зміна процесуального статусу, вручення ж обвинувачення не підозрюваному є свідченням порушення визначеної законом процедури і є підставою для виправдання (постанова ККС ВС від 03.05.2022 у справі № 696/99/21).

Відомості з ЄРДР

За стабільною практикою ВС витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення і, відповідно, не може підтвердити повноважень прокурора, слідчого чи дізнавача. Тобто за відсутності документа, виконаного із дотриманням вимог до форми постанови, відомості з ЄРДР братися до уваги не можуть.

Проте судді інколи схильні цілком безпідставно застосовувати цю логіку і у зворотному напрямку, віддаючи беззаперечну перевагу наданій постанові, нехтуючи її невідповідністю відомостям з ЄРДР.

Натомість постанову чи доручення, на відміну від відомостей з ЄРДР, можна скласти «заднім числом», відкоригувати тощо. Тому відомості з ЄРДР (у т.ч. зважаючи на їх офіційний статус, визначений КПК) можуть (і повинні) враховуватися при оцінці достовірності наданих процесуальних рішень (наприклад, постанова ККС ВС від 29.01.2020 у справі № 473/3712/18).

Процедура чи форма?

Ключем до з’ясування причин всіх вищезазначених суперечок може бути остаточне погодження питання про те, чи відносяться процес і форма прийняття рішення про визначення прокурора, слідчого чи дізнавача до поняття «належної правової процедури», метою якої є забезпечення прав людини, у т.ч. належного способу визначення суб’єктів процесу, чи є просто елементом «процесуальної форми», дотримання якої не таке вже й обов’язкове. Аналізована практика ВС дає підстави для підтвердження саме першого висновку. Неодноразово ж висловлювана незгода із центральними позиціями ВС та намагання їх ослабити видаються наслідком безпідставної підміни цих понять.

Джерело: Юридична газета

Що нового?

Підписуйся і будь в курсі наших останніх новин

(Required)
  • This field is for validation purposes and should be left unchanged.